Capítulo XIX. El Banco de la República y su regulación actual

Naturaleza

Por: Jorge Enrique Ibáñez Nájar

 

De origen contractual

La creación del Banco de la República mediante un contrato entre los particulares y el Estado, fue la culminación de un proceso iniciado en 1918 por el doctor Esteban Jaramillo.

En efecto, desde que se aceptó la participación del Estado en la constitución del banco emisor, se determinó que dicha participación debería ser contractual, con el objeto de asegurar que toda modificación de la estructura y funciones del Banco fuera convenida con el Estado y no impuesta por éste.

El principio sobre el origen contractual del banco emisor orientó, a partir de 1922, la creación y funcionamiento del Banco de la República. Su principal exponente en ese año fue Eugenio J. Gómez, autor del Proyecto de Ley que, unido al elaborado por el entonces Presidente de la República Jorge Holguín, fue el antecedente próximo de la Ley 30 de 1922, orgánica del Banco de la República.

Gómez propuso la constitución del Banco como una "persona jurídica independiente de los poderes públicos a efecto de que su funcionamiento no esté sujeto a la volubilidad de los Gobiernos y de los Congresos y se rijan las relaciones entre el Estado y la Compañía por un régimen contractual estable y definido"1.

"El Estado puede abdicar sus derechos mayoritarios en bien del país, sin menoscabo de sus intereses y por la expedición de una Ley que autorice al Gobierno para aceptar condiciones contractuales que garanticen en todo tiempo la independencia del Banco. Se obliga por un contrato para que no quede expuesto el instituto a modificaciones legislativas en su constitución. Y puede limitar también su injerencia a lo estrictamente necesario para el bien del país; todo eso es disposición de voluntad muy fácil de hacer constar en una Ley.

"Ejemplos de organizaciones semejantes nos dan Holanda y Uruguay con sus bancos, de que es accionista el Estado, sin otra injerencia en el funcionamiento del instituto que la que corresponde al accionista y una parte de la dirección 2.

La forma contractual propuesta para constituir el banco y para aportar a éste el capital del Estado, obedeció "al propósito de dar independencia al instituto y ponerlo fuera del alcance de las leyes que en momento de crisis fiscales quisieran destinar a fondos comunes " los recursos provenientes del atributo de la emisión de la moneda legal 3.

Con base en lo anterior, la Ley 30 de 1922 autorizó al Gobierno para que promoviera y luego conviniera la fundación del banco de la república, con los demás accionistas potenciales. Según el artículo 10 de dicha Ley, sería un acto contractual el que podría darle existencia legal al Banco.

Aunque en vigencia de la Ley 30 de 1922, modificada por la Ley 1 17 del mismo año, no se alcanzó a constituir el Banco de la República, en todo caso, de esta manera, se adoptó la teoría contractualista con el objeto de impedir que el Congreso o el Gobierno, en cualquier momento, haciendo uso de su poder de crear e imponer el derecho, modificaran la estructura, la naturaleza y las funciones de la entidad que se fundara.

De conformidad con las autorizaciones dadas por la Ley 25 de 1923, el Banco de la República se creó mediante un contrato, como una sociedad por acciones, regida por el acto de su constitución y sus estatutos en él incorporados, con las modificaciones a ellos introducidas por los contratos y las reformas estatutarias autorizadas por las leyes y decretos que, además, determinan el régimen jurídico interno y externo de la institución.

La Ley 25 de 1923 no creó el Banco de la República, pues fue sólo una ley de autorizaciones al Gobierno para que éste promoviera y luego conviniera su fundación con los demás accionistas. Al igual que se previó en la Ley 30 de 1923, según el artículo 10 de la Ley 25 de 1923, sería un acto contractual el que podría darle existencia legal al Banco.

Desde 1925, cuando se autorizó la primera reforma a los estatutos del Banco de la República, siempre se ha respetado el principio sobre su origen contractual y por tanto, el Legislador, desde ese año, se ha abstenido de modificar los contratos, por su sola voluntad soberana y se ha limitado a autorizar siempre al Gobierno para que concurra con los demás contratantes, debidamente representados por la Junta Directiva del Banco o el Gerente del mismo, a la celebración de los contratos adicionales o a la modificación de los existentes, según las bases que el Legislador ha determinado.

Precisamente las Leyes 17 de 1925, 73 de 1930 y 82 de 1931, autorizaron al Gobierno para que concurriera a la modificación de dichos contratos, de acuerdo con las bases dadas en esas leyes. El Decreto Ley 2214 de 1931 autorizó la prórroga de duración del Banco por diez años más y para tal efecto se celebró el contrato respectivo, con vencimiento el 20 de julio de 1953. Así mismo, el Decreto Legislativo 2057 de 1951, autorizó al Gobierno Nacional para celebrar el contrato de prórroga con el Banco por 20 años más, sobre las bases en él contenidas; celebrado dicho acuerdo de voluntades, fue aprobado por el Decreto Legislativo 2075 del mismo año, con vencimiento el 20 de julio de 1973.

La Ley 7a. de 1973 reafirmó el principio sobre el origen contractual del Banco de la República, pues el Legislador consideró que la modificación de la estructura del Banco de la República debería estar contenida en un acuerdo de voluntades. Para tal efecto, autorizó al Gobierno para celebrar con el Banco el contrato correspondiente y señaló las bases con fundamento en las cuales debería proceder a convenir con el Banco la prórroga de su duración y la modificación de su estructura.

Dicho contrato se celebró el 7 de junio de 1973, entre el Ministro de Hacienda y Crédito Público, debidamente autorizado por el señor Presidente de la República, y por el doctor Germán Botero de los Ríos, Gerente del Banco de la República; recibió concepto favorable de la Secretaría Jurídica de la Presidencia y del Consejo de Ministros. Fue aprobado mediante su firma, por el Presidente de la República y contó con la revisión de legalidad del Consejo de Estado, a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil. Finalmente, el artículo 3o. de la Ley 7a. que autorizó la celebración del contrato, fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 14 de diciembre de 1973.

Sin embargo, declaradas inexequibles las normas que contenían las bases que se tuvieron en cuenta para la celebración de este contrato, el Presidente de la República consideró, que siendo convenientes al interés nacional y al buen funcionamiento del Banco, en su conjunto, los términos del contrato celebrado, de acuerdo con las autorizaciones dadas por el artículo 3o. de la Ley 7a. de 1973 y hallándose dicho contrato ajustado a las bases de organización y funcionamiento que se adoptaron por el Decreto 2617 de 1973, debería procederse a su confirmación y sólo se debería adicionar para incorporar la modificación introducida en el artículo 21 del Decreto Autónomo 2617 de 1973, consistente en destinar parte de las utilidades del Banco para la constitución, por partes iguales, de un Fondo de Estabilización para Operaciones de Mercado Abierto y de un Fondo de Educación Universitaria administrado por el ICETEX. Tal confirmación se hizo mediante el Decreto Autónomo 2618 de 1973.

 

Entidad de derecho público pero de naturaleza única

 

Por definición legal, el Banco de la República es una entidad de derecho público económico, pues se trata del Banco Emisor previsto en la Constitución Política y como tal, el órgano del Estado por medio del cual éste ejerce el atributo soberano de emitir la moneda legal colombiana.

Por tratarse de una persona jurídica y por tanto, gozar de los atributos de todas las personas (nombre, domicilio, capacidad, nacionalidad y patrimonio), el Banco de la República es un ente distinto de la Nación, entendida ésta como persona jurídica. Y dada su autonomía administrativa especial dentro de la estructura del Estado, ya que no forma parte de las Ramas Legislativa, Ejecutiva, Jurisdiccional, Fiscalizadora o Electoral del Poder Público y se rige por un ordenamiento especial propio, en razón de las funciones que cumple, es un órgano del Estado pero de naturaleza única.

En efecto, el Banco de Emisión, previsto en la Constitución Política, es un ente único y autónomo dentro de la estructura del Estado, con un régimen legal propio. No forma parte de la estructura orgánica de la Rama Legislativa puesto que no participa de la función soberana de crear el derecho. No es parte de la Rama Jurisdiccional, ya que no tiene por función administrar justicia ni dirimir los conflictos que se susciten entre los particulares o entre éstos y el Estado. Tampoco forma parte de las Ramas Fiscalizadora o Electoral, pues su objeto nada tiene que ver con las funciones principales que desarrollan estas dos últimas Ramas del Poder Público. Finalmente, no hace parte como dependencia o sección, de un Ministerio o de un Departamento Administrativo, órganos éstos que constituyen el sector central de la Rama Ejecutiva del Poder Público, según lo previsto en el Decreto Ley 1050 de 1968. Así mismo, dada la forma de su constitución y las funciones que desarrolla, no obstante tener personaría jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, no tiene las características de las personas jurídicas que integran el sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Poder Público; en otros términos, el ' Banco de la República no es un establecimiento público, una empresa industrial o comercial del Estado o una sociedad de economía mixta.

El Banco de la República, que es el Banco de Emisión, es entonces una entidad del Estado de naturaleza única.

Así lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia, al revisar la constitucionalidad de la Ley 7a. de 1973, en sentencia de su Sala Plena, proferida el 14 de diciembre de ese año:

... el Banco de la República es una institución oficial única, que por razón de sus funciones requiere organización propia, diferente de la común aplicable a las demás entidades descentralizadas " 4.

Igualmente, el Consejo de Estado, al estudiar la constitucionalidad del Decreto Autónomo 340 de 1980, refiriéndose a esta declaración, dijo:

"La Sala comparte la opinión anteriormente expresada por la Corte Suprema de Justicia, porque evidentemente el Banco de la República es una entidad de naturaleza única o especial, no solo en razón de sus funciones sino también porque no puede clasificársela como establecimiento público, ni como empresa industrial y comercial del Estado, ni como sociedad de economía mixta, según las definiciones y características señaladas en el Decreto-Ley 1050 de 1968 5.

Y no es un establecimiento público porque no está encargado de atender principalmente funciones administrativas conforme a las reglas del derecho público, sino que de acuerdo al contrato social, sus estatutos y las leyes que lo rigen, sus funciones son principalmente de carácter económico, tales como emitir la moneda legal colombiana, servir de guardián y administrador de las reservas internacionales del país, ejecutar la política monetaria, cambiaría y crediticio que trazan las autoridades en estas materias y realizar operaciones de giro, depósito, descuento y redescuento, en su condición de banco central.

Tampoco se trata de una empresa industrial o comercial del Estado, porque su capital no está constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial.

El capital del Banco de la República está representado por acciones nominativas de $ 100 cada una, divididas en dos clases, así: Clase "A", pertenecientes al Gobierno Nacional, y Clase "B", pertenecientes al Fondo de Estabilización y a los bancos comerciales privados y oficiales legalmente establecidos en Colombia, a razón de una por cada establecimiento bancario.

Igualmente, no se trata de una empresa industrial o comercial del Estado porque no todas las actividades que desarrolla el Banco están sometidas exclusivamente a las reglas del derecho privado, puesto que dada su función de Banco Central de Emisión "sus actividades en gran parte están regidas por normas de derecho público especiales, de diversas jerarquías" 6.

Finalmente, el Banco de la República no es una sociedad de economía mixta, porque si bien tiene capital independiente constituido con aportes estatales y de los particulares, y desarrolla actividades principalmente de carácter económico, "lo cierto es que no es una sociedad en el sentido legal del término (arts. 88 C. de Co. y 2079 C. C.), sino que es una sociedad con características su¡ generis dentro del ordenamiento jurídico colombiano, que escapa por le mismo a las sociedades comerciales y civiles" 7.

Y es una sociedad su¡ generis porque según el artículo 5o. del Decreto 2617 de 1973, las acciones de la clase B, pertenecientes al Fondo de Estabilización y a los bancos comerciales privados y oficiales legalmente establecidos en Colombia, no conceden beneficio alguno a sus accionistas, ni dan derecho a voto o dividendo o participación en los bienes o haberes sociales en caso de liquidación del Banco. Igualmente, el artículo 17 del mismo Decreto determinó que "El Banco de la República no emitirá acciones de dividendo.

En razón de estas normas, a partir de 1973, el Banco de la República dejó de liquidar dividendos por sus acciones y sus utilidades se distribuyen así: 20% para el Fondo de Reservas; 5% para recompensas y fondo de jubilación de empleados y, el remanente, se destina, por partes iguales, para un fondo de educación universitaria administrado por el ICETEX y para el Fondo de Estabilización para Operaciones de Mercado Abierto, FEOMA.

Por tanto, el contrato vigente que le da existencia jurídica al Banco de la República hasta el año 2072 no es propiamente un contrato de sociedad comercial, porque carece de uno de los elementos esenciales cual es el de tener como fin repartir entre sus socios o accionistas las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.

Después de demostrar por qué el Banco de la República no es un establecimiento público, ni una empresa industrial o comercial del Estado, ni una sociedad de economía mixta, el Consejo de Estado al analizar la constitucionalidad del artículo lo. del Decreto 340 de 1980, concluyó:

"De las consideraciones que acaban de hacerse se desprende sin lugar a la menor duda que el Banco de la República es una entidad de derecho público económico y de naturaleza única, es decir, de naturaleza especial o su¡ generis, tanto por sus singulares funciones como porque no cabe dentro de los moldes estrictos de las entidades descentralizadas contempladas expresamente en los numerales 9 y 10 del artículo 76 de la Constitución y en los Decretos-Leyes 1050 y 3130 de 1968. Por esta razón la norma impugnada no dice nada nuevo sino que reproduce una noción o concepto sobre el Banco de la República derivado de las normas jurídicas que han quedado reseñadas y de otras más que no son del caso traer a colación" 8.

Con base en estas consideraciones, el Decreto Autónomo 386 de 1982, determinó que el Banco Emisor previsto en la Constitución Política es el Banco de la República y que, como todos los bancos centrales del mundo, no hace parte de la estructura del Gobierno, pues no es un organismo del sector central ni del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Poder Público. No forma parte de la estructura de un Ministerio, de un Departamento Administrativo y mucho menos de una Superintendencia. Igualmente, que por no ser una entidad descentralizada de la Rama Ejecutiva, no es un establecimiento público, una empresa industrial o comercial del Estado o una sociedad de economía mixta.

En efecto, el artículo 1o. del Decreto Autónomo o Reglamento Constitucional 386 de 1982, dispuso:

"El Banco Emisor previsto en la Constitución Política es el Banco de la República, entidad de derecho público económico y de naturaleza única. Está organizado como sociedad por acciones y tiene autonomía administrativa especial, personería jurídica y patrimonio independiente. Ejerce con exclusividad el atributo de emisión del Estado, es el guardián de las reservas internacionales del país y el ejecutor de la política monetaria. Tiene, a la vez, funciones de giro, depósito, descuento y redescuento, así como las demás contempladas en el presente reglamento constitucional y en otras leyes". 9.

El Consejo de Estado, en sentencia proferida en 1984, lo declaró ajustado a la Constitución Nacional 9 y el 17 de julio de 1987, a través de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, dijo:

"El Banco de la República no es un establecimiento público encargado de atender funciones administrativas conforme a las regias del derecho público, de los que define el artículo 5o. del Decreto 1050 de 1968, sino una entidad de derecho público económico y de naturaleza única según el Decreto 0386 de 1982, que, además, precisa el origen constitucional de la entidad como ente de derecho público económico, se repite. Está organizado como sociedad por acciones y tiene autonomía administrativa especial, personaría jurídica y patrimonio independiente,- ejerce con exclusividad el atributo de emisión del Estado, es el guardián de las reservas internacionales del, país y el ejecutor de la política monetaria... Es pues el Banco de la República una entidad que no tiene en realidad una personería derivada de la Administración Pública, ni introduce en ella actos de carácter administrativo, que no actúa en la esfera de la administración, sino que opera activamente en la esfera económica de la Nación en su condición de ejecutor de la política monetaria y crediticio y de la política de fomento del país y como entidad encargada del manejo de las reservas internacionales. Y por esta naturaleza única y esa autonomía que posee, al Banco de la República no le es aplicable el régimen de las entidades descentralizadas del orden nacional determinado principalmente por los Decretos 1050, 2400, 3074, 3130 y 3135 de 1968 y 128, 130 y 150 de 1976, según reza el artículo 2 del Decreto en mención. Las relaciones laborales entre el Banco y sus trabajadores y pensionados son de tipo contractual, regidas por el Código Sustantivo del Trabajo, con las modalidades y peculiaridades que se derivan de su carácter de empleados de Banca Central" 10.

Y más adelante el Consejo de Estado agregó:

"De suerte pues que por razones de buen servicio el Estado Colombiano ha adoptado este molde de organización en el Banco de la República, pues la experiencia le había demostrado que ella era la más adecuada para la prestación rápida y eficiente de ciertos servicios sometidos a la estructura rígida estatal.. Esta forma de organización en modo alguno repugna con la evolución del derecho administrativo 11.

Finalmente, en 1989, en sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al confirmar la providencia arriba citada, concluyó:

"El Banco de la República, como entidad de derecho público económico, de naturaleza única, realiza actividades de giro, depósito, descuento y redescuento, controla las reservas internacionales y con el carácter de entidad especializada forma parte del conjunto de organismos, a través de los cuales cumple el Estado con las funciones en materia económica, en la ejecución de las políticas establecidas por la Junta Monetaria" 12.

Con base en las consideraciones legales y jurisprudenciales anteriores, se concluye entonces que el Banco de la República es un órgano del Estado y como tal una entidad de derecho público, pero de naturaleza única.

Dicha naturaleza del Banco y por ende, la razón de su normatividad, se justifica, porque se trata de una institución que debe tener en cuenta, ante todo, el carácter eminentemente técnico y por lo demás complejo de los problemas monetarios y bancarios que maneja. Es el órgano al que corresponde la dinámica de la organización monetaria del Estado para poner en funcionamiento el sistema, los controles y la dirección de la moneda en la economía y para ello, debe actuar con una identidad propia, con un régimen legal y operativo distinto y autónomo, pues no de otra forma podría poner en práctica eficiente y oportunamente las medidas monetarias que por ley está llamado a ejecutar.

Dada su naturaleza única, el Banco de la República tiene un estatuto propio de funcionamiento, de acuerdo con la índole especial de las funciones que debe cumplir según las leyes y contratos que rigen su actividad, de tal manera que le permiten mantener el alto grado de idoneidad y capacidad para tomar decisiones apropiadas y ágiles, tanto en el orden interno como externo y que lo habilitan para actuar con relativa independencia y servir mejor sus funciones de banquero, agente fiscal, fideicomisario y consejero del Gobierno.

Notas de pie de página 

1

Eugenio J. Gómez. Intervención en la sesión del 11 de enero de 1922 en el Senado de la República. Anales del Senado. No. 138, Bogotá, 13 de febrero de 1922, pág. 556.

2

Eugenio J. Gómez. Exposición de motivos al Proyecto de Ley "por la cual se autoriza la contratación de un empréstito y la fundación de un banco de emisión". Anales del Senado. Nos. 26-27. Bogotá, 31 de agosto de 1921, pág. 103. 

3

Ibíd., pág. 556.

4

Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia del 14 de diciembre de 1973. M. P. Dr. Eustorgio Sarria.

5

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 9 de septiembre de 198 l. C. P. Dr. Jacobo Pérez Escobar.

6

Ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 9 de septiembre de 1981. C. P. Dr. Jacobo Pérez Escobar. Expediente 3322. Actor: Hernán Guillermo Aldana Duque.

7

Ibíd.

8

Ibíd.

9

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C. P. Dr. Simón Rodríguez Rodríguez. Sentencia del 20 de noviembre de 1984. Proceso No. 4005. Actor: Zita Froila Tinoco Arocha y otros

10

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C. P. Dr. Samuel Buitrago Hurtado. Sentencia del 17 de julio de 1987. Exp. No. 01. Actor: Banco de la República. s.p.

11

Ibíd.

12

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 23 de mayo de 1989. C. P. Dra. Consuelo Sarria Olcos. Proceso No. A-054. s.p.

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